2C_807/2008

Urteil vom 19. Juni 2009

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Müller, Präsident,

Bundesrichter Merkli, Zünd, Donzallaz,

nebenamtlicher Bundesrichter Camenzind,

Gerichtsschreiber Moser.

Verfahrensbeteiligte

Anwaltskanzlei X._______,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Y._______ und Z._______, Anwaltskanzlei

X._______,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer.

Gegenstand

Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 - 4. Quartal 2000); Schiedsgerichtsbarkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom

25. September 2008.

Sachverhalt:

A.

Die Anwaltskanzlei X._______ ist seit dem 1. Januar 1995 bei der

Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) im Register für

Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Im Jahre 2004 führte die ESTV bei der

Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch und erliess gestützt darauf eine

Ergänzungsabrechnung (EA Nr. 149'646), mit welcher sie für die Perioden 1.

Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000 Steuern im Umfange von insgesamt (gerundet)

Fr. 274'840.--, zuzüglich Verzugszinsen, nachforderte. Die Nachforderung

betraf Umsätze der Anwaltskanzlei im Zusammenhang mit der Führung des

Sekretariats des Schiedsgerichts für nachrichtenlose Konten, welche die ESTV

als steuerbare Dienstleistungen qualifizierte. Mit Schreiben vom 15. Juli 2004

teilte die ESTV im Nachgang zu einer Besprechung mit, dass es sich bei den

Sekretariatsleistungen, die im Zusammenhang mit dem Schiedsgericht in der

Schweiz erbracht wurden, nicht um hoheitliche Leistungen handle, die

steuerbefreit wären. In der Folge bestätigte die ESTV die mit EA Nr. 149'646

geltend gemachte Steuerforderung mit Entscheid vom 31. Mai 2005 und wies die

dagegen seitens der Steuerpflichtigen eingereichte Einsprache mit

Einspracheentscheid vom 5. September 2005 ab.

B.

Mit Urteil vom 25. September 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung

I, die von der Anwaltskanzlei X._______ gegen den Einspracheentscheid der ESTV

gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

C.

Mit Eingabe vom 5. November 2008 erhebt die Anwaltskanzlei X._______ beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den

Anträgen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2008

sowie den Einspracheentscheid vom 5. September 2005 der ESTV aufzuheben und

festzustellen, dass die in der Ergänzungsabrechnung Nr. 149'646 erwähnten

Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind. Im weiteren wird um eine

Parteientschädigung im Sinne von Art. 68 BGG ersucht.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, beantragt,

auf die Beschwerde im Umfang des gestellten Feststellungsbegehrens nicht

einzutreten; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Das

Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme.

D.

Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die

Angelegenheit am 19. Juni 2009 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

Erwägungen:

1.

1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer

Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss

Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit.

a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Als Steuerpflichtige ist die

Beschwerdeführerin zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (Art. 89

Abs. 1 BGG).

Als unzulässig erweist sich der Antrag, auch den Einspracheentscheid der ESTV

vom 5. September 2005 aufzuheben. Dieser ist durch das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts, gegen welches sich die Beschwerde gemäss Art. 86

Abs. 1 lit. a BGG einzig richten kann, ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt).

Der Einspracheentscheid gilt aber als inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 134

II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441 mit Hinweisen; im Bereich der

Mehrwertsteuer: Urteile 2C_239/2008 vom 26. August 2008, E. 1.1; 2C_16/2008

vom 16. Mai 2008, E. 1).

1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die

Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a BGG). Das

Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten

Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei

offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von

Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG).

Letzteres ist vorliegend nicht der Fall, weshalb kein Anlass besteht, wie von

der Beschwerdeführerin beantragt, den ehemaligen Präsidenten des

Schiedsgerichts, Prof. Dr. Hans Michael Riemer, als Zeuge oder Auskunftsperson

vor Bundesgericht anzuhören. Der betreffende Beweisantrag ist abzuweisen.

1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung des vorinstanzlichen

Urteils auch, es sei festzustellen, dass die in der Ergänzungsabrechnung

erwähnten Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind. Dem Begehren um

Feststellung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges

Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG [SR 172.021]). Nach konstanter

bundesgerichtlicher Rechtsprechung bleibt im Bereich der Mehrwertsteuer für

ein selbständiges Feststellungsbegehren kein Raum, wenn ein beschwerdefähiger

Leistungsentscheid gefällt werden kann und die Steuerpflicht für einen

konkreten Prüfungszeitraum zu beurteilen ist (vgl. Urteile 2A.150/2001 vom 13.

Februar 2002, E. 2b, bzw. 2A.384/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2.2.; Alois

Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum

Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl., Bern 2003, S. 575 f., Rz. 1694). Nachdem im

konkreten Falle entschieden werden kann, ob die umstrittene Leistung die

Steuerpflicht auslöst oder nicht, erübrigt sich ein Feststellungsentscheid,

weshalb auf diesen Antrag ebenfalls nicht einzutreten ist.

1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1

BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten

Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das

Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und

Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend

gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich

sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

Eine qualifizierte Rügepflicht gilt unter anderem hinsichtlich der Verletzung

von Grundrechten. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der

Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG;

vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287).

1.5 Am 1. Januar 2001 ist das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die

Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) in Kraft getreten. Es ersetzt die bis dahin

geltende Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; AS 1994

S. 1464). Die vorliegend streitige Steuernachforderung betrifft die Jahre

1999/2000; damit bleiben die Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung

anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).

2.

2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die entgeltlichen Lieferungen von

Gegenständen, die entgeltlich erbrachten Dienstleistungen, der Eigenverbrauch

sowie der entgeltliche Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland, sofern die

betreffenden Umsätze von einem Steuerpflichtigen getätigt wurden und nicht

ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen oder befreit sind (Art. 4 MWSTV).

Mit dieser Bestimmung werden die Grundzüge der objektiven Steuerpflicht

umschrieben. Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines

Gegenstandes darstellt (Art. 6 Abs. 1 MWSTV; Art. 7 Abs. 1 MWSTG). Damit von

einer steuerbaren Dienstleistung gesprochen werden kann, verlangt das Gesetz

Entgeltlichkeit (vgl. Art. 4 und 5 MWSTV; ebenso Art. 5 und 6 MWSTG). Das

bedingt einen Austausch von Leistungen bzw. eine innere wirtschaftliche

Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. BGE 126 II 443 E. 6a S.

451; 132 II 353 E. 4.1 S. 356 f.).

Die Details der subjektiven Steuerpflicht ergeben sich aus Art. 17 MWSTV.

Diese Regelung sieht vor, dass auch das Gemeinwesen (unter Einschluss der mit

öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Privaten) der Mehrwertsteuer

untersteht; nicht steuerpflichtig ist es (bzw. die betreffenden Privaten)

demgegenüber für Leistungen, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht

werden (Art. 17 Abs. 4 MWSTV; analog Art. 23 Abs. 1 MWSTG). Ausdrücklich als

hoheitlich bezeichnet wird die "Ausübung von Funktionen der

Schiedsgerichtsbarkeit" ("L'exercice de fonctions arbitrales", "L'esercizio di

funzioni di arbitrato", Art. 17 Abs. 4 Satz 3 MWSTV). Diese Befreiung von der

Steuerpflicht, welche sich auf die Schiedsgerichtsbarkeit selber beschränken

und nicht auch die anwaltliche Vertretung vor einem solchen Gericht erfassen

soll, wird damit begründet, dass die Schiedsgerichtsbarkeit "zwecks Entlastung

der ordentlichen Gerichtsbarkeit einer hoheitlichen Tätigkeit vergleichbar"

sei (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die

Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 22, zu Art. 17 Abs. 4). Wörtlich gleich

lautet die Bestimmung in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 MWSTG (vgl. dazu auch die

Wegleitung der ESTV 2008 zur Mehrwertsteuer, Ziff. 118). Auch das am 12. Juni

2009 verabschiedete, totalrevidierte Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer

(Referendumsvorlage publ. in BBl 2009 S. 4407 ff.), welches auf den 1. Januar

2010 in Kraft treten soll (Art. 116 Abs. 2), sieht in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 29

vor, dass die Ausübung von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit als von der

Steuer ausgenommene Leistung nicht steuerbar ist (Art. 21 Abs. 1). Die

betreffende Frage wurde neu nicht mehr im Rahmen der subjektiven

Steuerpflicht, sondern bei den objektiven Steuerausnahmen geregelt, davon

ausgehend, dass es sich bei der Schiedsgerichtsbarkeit um ein rein

zivilrechtliches Verhältnis unter Privaten handelt und deshalb kein Bezug zu

einer hoheitlichen Tätigkeit (im Sinne der mehrwertsteuerrechtlichen

Begriffsdefinition gemäss Art. 3 lit. g) besteht (vgl. die zugehörige

Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, in: BBl 2008

S. 6943 zu Art. 3 lit. g sowie S. 6965 zu Art. 21 Abs. 2 Ziff. 29).

2.2 Miteinander verbundene Leistungen sind mehrwertsteuerrechtlich als

einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang zu betrachten, wenn sie wirtschaftlich

derart eng zusammengehören und ineinander greifen, dass sie ein unteilbares

Ganzes bilden. Es gelten für sie die gleichen Vorschriften (z.B. bezüglich Ort

der Besteuerung, Steuersatz oder Steuerbefreiungsvorschriften).

Zusammenhängende Leistungen werden dann einheitlich behandelt, wenn es sich um

eine eigentliche Gesamtleistung handelt oder zur Hauptleistung akzessorische

Nebenleistungen vorliegen. Liegt eine Gesamtleistung vor, erfolgt die

mehrwertsteuerliche Behandlung nach der für diese wesentlichen Eigenschaft,

d.h. nach der Leistung, welche wirtschaftlich betrachtet im Vordergrund steht.

Liegt dagegen eine Hauptleistung mit einer oder mehreren akzessorischen

Nebenleistungen vor, richtet sich die Beurteilung der Nebenleistung(en) stets

nach der Eigenschaft der Hauptleistung; diese stellt den Kern der zu

erbringenden Leistung dar. Liegt weder eine Gesamtleistung noch eine Haupt-

und Nebenleistung vor, so handelt es sich um mehrere selbständige Leistungen,

die mehrwertsteuerrechtlich getrennt zu behandeln sind (vgl. Urteile

2C_639/2007 vom 24. Juni 2008, E. 2.2; 2A.567/2006 vom 25. April 2007, E. 4.3;

2A.689/2004 vom 12. September 2005, E. 4.2; 2A.520/2003 vom 29. Juni 2004, in:

Pra 2005 Nr. 26 S. 187 ff., E. 10.1; vgl. dazu auch Alois Camenzind,

Einheitlichkeit der Leistung im Mehrwertsteuerrecht, in: IFF-Forum für

Steuerrecht 2004, S. 241 ff., insb. Ziff 3.2 und 6.3 mit Hinweisen und die

dort zusammengefasste Judikatur; sowie Jean-Marc Rivier/Annie Rochat Pauchard,

Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Freiburg 2000, S. 37).

Im Zusammenhang mit den in Art. 14 Abs. 3 lit. c MWSTG genannten

Beratungsleistungen geht die Lehre davon aus, dass nicht nur die eigentliche

Tätigkeit des entsprechenden Berufes (z.B. Rechtsanwalt), welche die

Haupttätigkeit ausmacht, sondern auch die unmittelbar damit verbundenen

Tätigkeiten des Hilfspersonals (wie Sekretariatsarbeiten, Korrespondenz,

Protokollführung, Kundenakquisition u.a.m.) als Nebenleistungen der

Hauptleistung gelten und dieser folgen (vgl. dazu Camenzind/Honauer/Vallender,

a.a.O., S. 222, Rz. 617 und Merkblatt der ESTV Nr. 06 über

grenzüberschreitende Dienstleistungen, Ziff. 3.2.5). Charakteristikum einer

Nebenleistung ist, dass diese im Gegensatz zu einer Gesamtleistung auch

separat angeboten oder eingekauft werden können, was auch ein Ausgliedern

("Outsourcing") von solchen Leistungen erlaubt. Handelt es sich um echte

Nebenleistungen und werden diese von einem Dritten erbracht, dann unterliegen

sie als Dienstleistungen der Steuerpflicht.

2.3 Nicht anders verhält es sich bei Leistungen im Zusammenhang mit der

Schiedsgerichtsbarkeit, deren Hauptleistung in der durch die Schiedsrichter

erbrachten fachmännischen Beurteilung von oft schwierigen Rechts- und

Sachfragen und der damit verbundenen Rechtsfindung besteht und die u.a. durch

Nebenleistungen des Sekretariats, der Protokollführung, der Rechnungslegung

usw. ergänzt werden. Zu prüfen bleibt demnach im vorliegenden Falle, ob es

sich bei den von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen um solche

Nebenleistungen gehandelt hat, oder ob diese nicht vielmehr der eigentlichen

Schiedsgerichtsbarkeit zuzuordnen sind.

3.

3.1 Die beschwerdeführende Anwaltskanzlei stellt sich auf den Standpunkt, die

von ihr als Sekretariat des Schiedsgerichts für nachrichtenlose Konten in der

Schweiz erbrachten Leistungen seien nicht als Nebenleistungen zur

Hauptleistung der Schiedsgerichtsbarkeit zu betrachten, sondern es handle sich

dabei organisatorisch um einen integralen Bestandteil des Schiedsgerichts bzw.

um die Ausübung von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit an sich, welche -

entgegen der Meinung der ESTV und des Bundesverwaltungsgerichts - gemäss Art.

17 Abs. 4 Satz 3 MWSTV von der Besteuerung befreit sei.

3.2 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil vereinbarten u.a. die

Schweizerische Bankiervereinigung sowie der World Jewish Congress die

Einrichtung einer unabhängigen Stiftung, welche über Ansprüche im Zusammenhang

mit nachrichtenlosen Vermögen auf Bankkonten befinden sollte, die vor oder

während des zweiten Weltkriegs von Opfern des Nationalsozialismus bei

Schweizer Banken eröffnet wurden. Diese als "Independent Claims Resolution

Foundation" (bzw. "Volcker-Stiftung") bezeichnete Stiftung erhielt den

Auftrag, ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich zu errichten, um geltend

gemachte Ansprüche auf nachrichtenlose Vermögen zu klären. Im Jahr 1997 wurde

beschlossen, das Schiedsgericht für nachrichtenlose Konten in der Schweiz

("Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland", in der

Folge CRT-I abgekürzt) einzurichten, für welches der Stiftungsrat der

Volcker-Stiftung eine Schiedsordnung erliess und 17 Schiedsrichter ernannte.

Die Schiedsordnung vom 15. Oktober 1997 sieht in Art. 30 vor, dass der

Stiftungsrat nach Rücksprache mit dem Schiedsgericht eine Anwaltskanzlei mit

der Führung des Sekretariats beauftragen kann, wobei dem Sekretariat u.a.

folgende, nicht abschliessend aufgezählte Aufgaben übertragen werden können:

"a) Unterstützung des Vorsitzenden bei der Erfüllung seiner Aufgaben;

b) administrative Unterstützung der Einzelschiedsrichter und

Dreierschiedsgerichte bei der Durchführung der Schiedsverfahren. Dazu gehört

die Zusammenstellung der einzelnen Dossiers sowie die Durchführung von

rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen im Auftrage von

Einzelschiedsrichtern oder Dreierschiedsgerichten;

c) Erstellen und Aufbewahren von Protokollen über Anhörungen und Einvernahmen

der Einzelschiedsrichter und der Dreierschiedsgerichte;

d) Erstellen und Aufbewahren von Protokollen über die Versammlung der

Schiedsrichter; und

e) sämtliche weiteren Aufgaben, welche der Stiftungsrat oder der Vorsitzende

dem Sekretariat überträgt."

Gestützt auf diese Ermächtigungsbestimmung setzte der Stiftungsrat die

beschwerdeführende Anwaltskanzlei als mit diesen Aufgaben betrautes

Sekretariat des CRT-I ein. Die Beschwerdeführerin stellte dabei die für die

Erfüllung der Schiedsrichtertätigkeit benötigte Infrastruktur inklusive das

erforderliche qualifizierte administrative und juristische Personal zur

Verfügung. Dem Sekretariat oblagen im Weiteren auch Aufgaben im Zusammenhang

mit der Rechnungslegung und Entschädigung der Richter. Für die von ihr

erbrachten Leistungen erhielt die Beschwerdeführerin vom CRT-I ein

entsprechendes Entgelt.

3.3 Vorauszuschicken ist, dass Art. 17 Abs. 4 Satz 3 MWSTV (bzw. ebenso Art.

23 Abs. 1 Satz 3 MWSTG) die Schiedsgerichtsbarkeit regelungstechnisch in der

Weise von der Mehrwertsteuerpflicht ausnimmt, als die Bestimmung sie zur

hoheitlichen Tätigkeit erklärt ("gilt als hoheitlich", "relève de la puissance

publique", "è considerato un atto sovrano"). Während das Gemeinwesen bei der

Erfüllung seiner Aufgaben - nach dem oben Gesagten (E. 2.1) - nur dann von der

Steuerpflicht befreit ist, wenn die in Frage stehenden Leistungen in Ausübung

hoheitlicher Gewalt erbracht werden, tritt diese Rechtsfolge bei der Ausübung

von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit von Rechts wegen ein, ohne dass ein

besonderer Nachweis der Hoheitlichkeit der jeweiligen Leistung erbracht werden

müsste. Der Normgeber qualifiziert diese Tätigkeit vielmehr unwiderlegbar - im

Sinne einer Fiktion (praesumptio iuris et de iure) - als hoheitlich und damit

steuerbefreit. Infolgedessen kann die Abgrenzung zwischen

mehrwertsteuerpflichtigen und -freien Leistungen im Zusammenhang mit der

Schiedsgerichtsbarkeit nicht anhand des Kriteriums der Hoheitlichkeit

vorgenommen werden, und es kann damit insbesondere auch nicht ohne weiteres

ein direkter Vergleich zur Rechtslage bei der Wahrnehmung und allfälligen

Auslagerung von Aufgaben durch staatliche Gerichte gezogen werden (vgl. zu

einer derartigen Fragestellung etwa Urteil 2A.83/2006 vom 18. Oktober 2006,

in: RDAF 2006 II S. 440 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob die in Frage

stehenden Leistungen zu den eigentlichen Aufgaben einer schiedsgerichtlichen

Tätigkeit gehören und insofern als "Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit" zu

betrachten sind. Dieser Ansatz deckt sich im Übrigen mit der Regelung im

künftigen Mehrwertsteuergesetz (oben E. 2.1), welche die

Schiedsgerichtsbarkeit - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine

hoheitliche Tätigkeit handelt - objektiv von der Besteuerung ausnimmt.

3.4

3.4.1 Nicht streitig ist vorliegend, dass das Schiedsgericht für

nachrichtenlose Konten in der Schweiz (CRT-I) selber als Schiedsgericht zu

qualifizieren ist bzw. entsprechende "Funktionen" im Sinne von Art. 17 Abs. 4

Satz 3 MWSTV (bzw. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 MWSTG) ausgeübt hat und hiefür nicht

der Steuerpflicht unterliegt. Unter mehrwertsteuerrechtlichen Gesichtspunkten

zu beurteilen sind einzig die von der beschwerdeführenden Anwaltskanzlei in

ihrer Eigenschaft als Sekretariat dieses Gerichts erbrachten Leistungen,

welche Anlass für die hier streitige Steuernachforderung bildeten.

3.4.2 Ausgehend vom Aufgabenkatalog des Sekretariats, wie er sich aus der

(nicht abschliessenden) Aufzählung in Art. 30 der Schiedsordnung ergibt,

müsste es sich bei der durch die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang

ausgeübten Tätigkeit primär um auf den administrativen Bereich beschränkte

Arbeiten handeln. Bei genauerer Betrachtung erhellt jedoch, dass die von der

Beschwerdeführerin zu erbringenden und effektiv erbrachten Leistungen

wesentlich über reine Hilfstätigkeiten hinausgehen: Aufgrund der internen

Regelung des CRT-I (Art. 7 ff. der "Internal Rules of the Claims Resolution

Tribunal" vom 15. Januar 1998) steht fest, dass das Schiedsgericht die

Dienstleistungen der Beschwerdeführerin mit qualifiziertem Kanzleipersonal und

vor allem von ausgebildeten Juristen beanspruchen konnte (vgl. Art. 7 der

internen Regelung: "The Secretariat [...] shall provide an adequate number of

Lawyers to be assigned to the Proceedings as legal secretaries"). Diesem vom

Sekretariat zur Verfügung gestellten juristischen Personal kamen Aufgaben zu,

die mit der Funktion von Gerichtsschreibern in allen Teilen vergleichbar sind.

Zwar sind Gerichtsschreiber nicht mit Stimmrecht ausgestattete Mitglieder des

gerichtlichen Spruchkörpers, und sie fällen die Urteile nicht selber. Als

juristische Fachkräfte unterstützen sie aber die Richter massgeblich bei der

Erfüllung der eigentlichen Rechtsprechungsfunktion, indem sie u.a. wesentliche

Aufgaben im Bereich der Instruktion, der Entscheidfindung und der

Urteilsredaktion wahrnehmen (vgl. etwa Art. 24 BGG und zum Ganzen Peter

Uebersax, Die Stellung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber in der

Gerichtsverfassung, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit,

Zürich 2007, S. 77 ff.; derselbe, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.],

Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 1-98 zu Art. 24).

Sie bilden somit einen wesentlichen Teil der Gerichtsbarkeit.

3.4.3 Tätigkeiten im soeben umschriebenen Sinne wurden vorliegend durch die

vom Präsidenten des CRT-I für jeden Einzelfall eingesetzten "Sekretäre"

ausgeübt. Sie waren für das "Instruktionsverfahren" mit den Parteien

verantwortlich, indem sie den gesamten Schriftverkehr mit diesen abwickelten.

Daneben oblag ihnen aber auch die Dossierführung, die Klärung von

Rechtsfragen, die Sichtung von Beweismitteln sowie die Vorbereitung und die

Redaktion von schiedsrichterlichen Verfügungen und der Endentscheide. Dies

ergibt sich sowohl aus den internen Richtlinien (Art. 7-12) als auch aus dem

Schlussbericht des Präsidenten des CRT-I zu Handen der Volcker-Stiftung sowie

aus den von der Beschwerdeführerin als Beispiele zu den Akten gegebenen

Entwürfen von Schiedsurteilen. Aus diesen Dokumenten geht hervor, dass von den

Sekretären und dem besonders bestellten Generalsekretariat Leistungen erbracht

wurden, die hohe juristische, fachliche Qualifikationen erforderten und als

solche der eigentlichen schiedsgerichtlichen Tätigkeit zuzurechnen sind, auch

wenn die Urteile letztlich durch die einzelnen Schiedsrichter selber zu fällen

waren. Es erscheint zudem naheliegend, dass der aus lediglich 17 Richtern

bestehende Spruchkörper des CRT-I ohne entsprechende Unterstützung durch

juristisch geschulte Assistenten nicht in der Lage gewesen wäre, die

angefallene beträchtliche Arbeitslast zu bewältigen. Bei den von den

Gerichtssekretären erbrachten Leistungen namentlich hinsichtlich

Sachverhaltsermittlung, rechtlicher Würdigung und Subsumtion sowie Erstellen

von Urteilsentwürfen handelt es sich um Kernaufgaben der Gerichtsbarkeit,

welche als "Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit" zu bezeichnen sind.

3.5 Mehrwertsteuerrechtlich ist von Bedeutung, dass es sich bei den durch die

beschwerdeführende Anwaltskanzlei erbrachten Leistungen überwiegend um solche

handelt, die, würden sie durch das Schiedsgericht selber erbracht, als

Leistungen der Schiedsgerichtstätigkeit zu qualifizieren und demnach gemäss

Art. 17 Abs. 4 Satz 3 MWSTV bzw. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 MWSTG von der

Steuerpflicht befreit wären. Nichts anderes gilt auch für ausgelagerte

Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit, da die genannten Bestimmungen die

"Ausübung von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit" per se, d.h. unabhängig

davon, ob die betreffenden Leistungen vom Gericht (Spruchkörper) selber oder

organisatorisch ausgegliedert erbracht werden, als hoheitlich und damit als

nicht steuerpflichtig bezeichnet (oben E. 3.3).

Neben den juristischen Tätigkeiten hat die Beschwerdeführerin auch noch

weitere Leistungen erbracht, die als reine Neben- und Hilfstätigkeiten

erscheinen. Dazu zählen neben den reinen Schreibleistungen u.a. die

Dossierführung und Archivierung, die Rechnungslegung und Ähnliches. Isoliert

betrachtet wären solche Leistungen nicht als Aktivitäten der

Schiedsgerichtsbarkeit zu bezeichnen. Im Rahmen des Einheitsgrundsatzes folgen

sie jedoch als Nebenleistungen (oben E. 2.2) der von der Beschwerdeführerin

erbrachten schiedsrichterlichen Hauptleistung und sind demnach ebenfalls

freizustellen.

Sind die von der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Sekretariat des

CRT-I erbrachten Leistungen mithin als solche im Rahmen der Ausübung von

Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit zu anerkennen und gemäss Art. 17 Abs. 4

Satz 3 MWSTV von der Mehrwertsteuer nicht zu erfassen, erübrigt sich, auf die

von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgebrachte Argumentation bezüglich

Leistungsaustausch von Sekretariatsleistungen näher einzugehen. Die in diesem

Zusammenhang gemachten Ausführungen sind damit hinfällig.

4.

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das

angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Damit wird

implizit auch der mit Ergänzungsabrechnung (EA Nr. 149'646) vom 30. Januar

2004 erhobenen Steuernachforderung die Grundlage entzogen.

4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Eidgenössische

Steuerverwaltung die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, da

die vorliegende Streitsache in ihrem amtlichen Wirkungskreis die

Vermögensinteressen des Bundes berührt (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 in

Verbindung mit Art. 65 BGG). Für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht

schuldet sie keine Kosten (Art. 67 BGG; Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 63

Abs. 2 VwVG).

4.3 Gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten

notwendigen Kosten zu ersetzen. Nach bundesgerichtlicher Praxis haben

obsiegende Parteien grundsätzlich nur dann Anspruch auf eine

Parteientschädigung, wenn sie durch einen externen Anwalt vertreten sind, und

deshalb tatsächlich Anwaltskosten anfallen. Vorliegend wurde die

beschwerdeführende Anwaltskanzlei durch zwei Rechtsanwälte vertreten, welche

in ihrer Eigenschaft als Partner dieser Kanzlei auftraten. Es liegt damit im

Grundsatz ein Fall von Prozessführung in eigener Sache vor, bei welchem nur in

Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zugesprochen wird (vgl. BGE 129 II 297

E. 5 S. 304; 129 V 113 E. 4.1 S. 116; 128 V 236 E. 5 S. 242; 119 Ib 412 E. 3

S. 415; 110 V 132 E. 4d S. 134 f.; Urteile 2C_508/2007 vom 27. Mai 2008, E. 4;

1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 4; 8C_903/2008 vom 27. März 2009, E. 5;

Ähnliches gilt für juristische Personen, die den Prozess durch im eigenen

Rechtsdienst angestellte Anwälte führen: vgl. etwa die Urteile 1A.86/2003 vom

15. Dezember 2003, E. 6.2; 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 6;

2C_899/2008 vom 18. Juni 2009, E. 5.2, je mit weiteren Hinweisen).

Vorausgesetzt wird, dass es sich um eine komplexe Sache mit hohem Streitwert

handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht,

der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und

zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf

sich zu nehmen hat (vgl. BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f. mit Hinweisen). Diese

Kriterien sind vorliegend erfüllt, weshalb der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung zuzusprechen ist. Allerdings bemisst sich diese nicht nach

den (höheren) Honoraransätzen, welche bei Beizug eines mandatierten externen

Rechtsvertreters zur Anwendung kommen (Anwaltskosten im Sinne von Art. 1 lit.

a in Verbindung mit Art. 2-8 des Reglements vom 31. März 2006 über die

Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im

Verfahren vor Bundesgericht [SR 173.110.210.3]), sondern sie ist in dieser

Konstellation vielmehr unter dem Titel der weiteren durch den Rechtsstreit

verursachten notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 1 lit. b in Verbindung mit

Art. 11 des genannten Reglements; vgl. BGE 125 II 518 E. 5b S. 519, unter

Bezugnahme noch auf den früheren bundesgerichtlichen Entschädigungstarif; zur

Weitergeltung dieser Praxis: Urteil 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 4).

Analoges gilt für die Festsetzung der Parteientschädigung im Verfahren vor

Bundesverwaltungsgericht (Art. 68 Abs. 5 BGG in Verbindung mit Art. 37 VGG und

Art. 64 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR

173.320.2]; vgl. zur betreffenden Praxis etwa die Urteile des BVGer

A-1436/2006 vom 18. August 2008, E. 4.2; A-1420/2006 vom 10. April 2008, E.

6.2.4; A-5287/2008 vom 4. März 2009, E. 5.2).

Im Sinne des soeben Ausgeführten hat die Eidgenössische Steuerverwaltung die

Beschwerdeführerin für die Verfahren vor Bundesgericht und

Bundesverwaltungsgericht angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 und Abs. 5

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2008 wird aufgehoben.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Eidgenössischen

Steuerverwaltung auferlegt.

3.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat die Beschwerdeführerin für die

Verfahren vor Bundesverwaltungs- und vor Bundesgericht mit insgesamt Fr.

4'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen

Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, und dem

Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juni 2009