2A.264_2006

Bundesgericht

2A.264/2006

Urteil 3. September 2008

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Merkli, Präsident,

Bundesrichter Müller,

Bundesrichter Karlen,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

nebenamtlicher Bundesrichter Camenzind,

Gerichtsschreiber Fux.

Parteien

Eidgenössische Steuerverwaltung,

Beschwerdeführerin,

gegen

M.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch PricewaterhouseCoopers AG.

Gegenstand

Mehrwertsteuer 1. Quartal 1995 - 4. Quartal 1997

(Leistungsaustausch; Entgelt),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen

Steuerrekurskommission

vom 27. März 2006.

Sachverhalt:

A.

Die M.________ AG ist eine seit dem 18. Oktober 1994 im Handelsregister

eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in A.________. Sie bezweckt laut

Handelsregisterauszug den Betrieb einer Bank, die Verwahrung und Verwaltung von

Anteilen oder Aktien von in- und ausländischen Anlagefonds für andere

(Depotgeschäft), die Anschaffung oder Veräusserung von Wertpapieren

einschliesslich die Einlösung von Zins-, Dividenden- oder Erträgnisscheinen für

andere (Effektengeschäft) sowie die Vermögensverwaltung mit Anteilen oder

Aktien von in- und ausländischen Anlagefonds (fondsgebundene

Vermögensverwaltung).

Die M.________ AG ist eine Tochtergesellschaft der R.________ GmbH in

G.________ (später S.________; im Folgenden auch als T.________ oder als

Muttergesellschaft bezeichnet). Sie vertreibt in- und ausländische Anlagefonds

für ihre Kundschaft. Die Kundenanteile an den M.________-Fonds werden bei der

T.________ (Muttergesellschaft) verwahrt.

Die M.________ AG ist seit dem 1. Januar 1995 im Register für

Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen.

B.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung führte im April 1998 bei der M.________ AG

eine Mehrwertsteuerkontrolle betreffend die Steuerperioden 1. Quartal 1995 bis

4. Quartal 1997 durch. Aufgrund dieser Kontrolle forderte sie mit

Ergänzungsabrechnung (Nr. 26225) vom 28. Oktober 1998 Mehrwertsteuern im Betrag

von Fr. 308'682.-- nach (nebst Verzugszins). Grund dieser Nachforderung waren

zum einen zu wenig versteuerte Bezüge von Dienstleistungen aus dem Ausland,

namentlich Bezüge bei unabhängigen Dritten sowie bei nahestehenden Personen,

zum andern Vorsteuerkorrekturen, Leistungen an das Personal, nicht versteuerte

Kommissionen, Privatanteile sowie Fehler bei der Umsatzsteuerberechnung.

Am 7. Oktober 1999 und am 6. Januar 2000 verlangte die M.________ AG die

Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 113'566.15. Dieser Betrag war ihr als

steuerliches Entgelt für Dienstleistungsbezüge (Depotgebühren) bei der

T.________ in Rechnung gestellt worden. Mit Entscheid vom 5. September 2000

hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung aber an der gesamten Nachforderung

von Fr. 308'682.-- fest und erhob Verfahrenskosten von Fr. 240.--. Eine

Einsprache hiergegen (vom 3. Oktober 2000) wurde am 29. September 2003

abgewiesen.

C.

Am 29. Oktober 2003 erhob die M.________ AG Beschwerde bei der Eidgenössischen

Steuerrekurskommission. Im Hauptantrag verlangte sie die Aufhebung des

Einspracheentscheides vom 29. September 2003 und die Rückerstattung der ihrer

Ansicht nach zu viel bezahlten Fr. 113'566.15 (Depotgebühren), Fr. 77'562.80

(zu viel gekürzte Vorsteuern) sowie Fr. 21'239.03 (zu viel bezahlte

Verzugszinsen) nebst Zins zu 5 % seit dem 7. Dezember 1999. Im Weiteren solle

festgestellt werden, dass sie, die Beschwerdeführerin, in der Zeit zwischen dem

1. Januar 1995 und dem 31. Dezember 1997 keine Drittverwahrungsleistungen gegen

Entgelt von der S.________ bezogen habe. Eventualiter sei festzustellen, dass

der Marktwert der von der S.________ bezogenen Drittverwahrungsleistungen mit

dem Satz von 0,00 %, subeventualiter mit dem Satz von 0,01 % zu bemessen sei.

Die Eidgenössische Steuerrekurskommission erkannte zusammengefasst, der

Eidgenössischen Steuerverwaltung sei der ihr obliegende Beweis für das Bestehen

eines Entgelts beziehungsweise eines Leistungsaustausches betreffend die von

der T.________ erbrachten Depotverwahrungsleistungen nicht gelungen und auch

aufgrund der Akten lasse sich solches nicht eruieren. Demgegenüber erweise es

sich insgesamt als grundsätzlich glaubhaft, dass der rekurrierenden M.________

AG von der T.________ für deren Verwahrungsleistungen kein Entgelt verrechnet

worden sei. Diese aus dem Ausland bezogenen Dienstleistungen unterstünden damit

mangels Steuerobjekts nicht der Mehrwertsteuer.

Dementsprechend hiess die Steuerrekurskommission mit Urteil vom 27. März 2006

die Beschwerde im Hauptantrag gut, soweit sie darauf eintrat, und hob den

Einspracheentscheid vom 29. September 2003 auf. Sie verpflichtete die

Eidgenössische Steuerverwaltung, den Betrag von Fr. 113'566.15

zurückzuerstatten oder gutzuschreiben und einen Vergütungszins von 5 %

auszurichten. Im Übrigen wies sie die Sache zur Neubeurteilung bezüglich der

Vorsteuer an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück.

D.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat am 11. Mai 2006

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den

Rechtsbegehren, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom

27. März 2006 sei vollumfänglich aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 29.

September 2003 sei mit Ausnahme von Ziff. 3 des Dispositivs (Kosten) zu

bestätigen. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bundesrecht (Art.

104 lit. a OG), insbesondere des massgeblichen Mehrwertsteuerrechts (Frage des

Entgelts), sowie eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

(Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG).

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat

auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.

Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission erging am

27. März 2006. Auf das vorliegende Verfahren findet deshalb noch das bis Ende

2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der

Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007

in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht,

BGG; SR 173.110).

2.

Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches

Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (BGE 132 I

140 E. 1.1 S. 142, mit Hinweisen).

2.1 Beschwerdeentscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommission können nach

den Art. 97 ff. OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

angefochten werden (Art. 54 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die

Mehrwertsteuer [MWSTV; AS 1994 1464] beziehungsweise Art. 66 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer

[Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]).

2.2 Die Vorinstanz hat die Sache "zu neuer Beurteilung der Folgen der

Gutheissung betreffend Vorsteuern" an die Eidgenössische Steuerverwaltung

zurückgewiesen. Rückweisungsentscheide sind formell Zwischenentscheide, weil

das Verfahren nicht abgeschlossen wird; gegen sie ist die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur beschränkt zulässig. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung gilt indessen ein Rückweisungsentscheid im Verfahren der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann als Endentscheid, wenn er eine Grundsatz-

oder Teilfrage abschliessend und für die untere Instanz verbindlich beantwortet

(BGE 124 II 409 E. 1f S. 420, mit Hinweisen).

Der hier angefochtene Entscheid beantwortet die Grundsatzfrage des

mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausches beziehungsweise Entgelts

abschliessend und präjudiziert sie für die beschwerdeführende Steuerverwaltung

verbindlich. Er ist deshalb prozessual einem Endentscheid gleichzustellen und

kann daher selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

angefochten werden (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291, mit Hinweisen).

2.3 Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

legitimiert (Art. 54 Abs. 2 MWSTV beziehungsweise Art. 66 Abs. 2 MWSTG; Art.

103 lit. b OG). Mit der Behördenbeschwerde soll eine richtige und einheitliche

Anwendung des Bundesrechts sichergestellt werden. Diese Legitimation ist an

keine besonderen Voraussetzungen gebunden; insbesondere braucht die

Eidgenössische Steuerverwaltung kein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art.

103 lit. a OG nachzuweisen (BGE 125 II 326 E. 2c S. 329).

2.4 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von

Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,

sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG). Hat - wie hier -

als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, ist das Bundesgericht

allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt

nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung

wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).

Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann,

wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig

unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983,

S. 286, mit Hinweisen).

Bei der Sachverhaltsprüfung sind insbesondere Tat- und Rechtsfragen

auseinanderzuhalten: Tatfrage ist, ob sich der rechtserhebliche Sachverhalt

verwirklicht hat; Rechtsfrage dagegen, welche rechtlichen Schlussfolgerungen

aus diesem Sachverhalt zu ziehen sind (BGE 123 II 49 E. 6a S. 54 f., mit

Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin die Rüge der unrichtigen

Sachverhaltsfeststellung damit begründet, die Vorinstanz habe ein

Leistungsaustauschverhältnis im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn (beziehungsweise

den hierfür erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Leistung und

Gegenleistung) zu Unrecht verneint, übersieht sie, dass es dabei vor allem um

Fragen der rechtlichen Würdigung geht. Im Übrigen wird die Sachverhaltsrüge im

Folgenden näher zu prüfen sein (unten E. 4).

2.5 Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren

das Bundesrecht von Amtes wegen an. An die Begründung der Parteibegehren oder

an die Erwägungen der Vorinstanz ist es gemäss Art. 114 Abs. 1 OG nicht

gebunden; es kann deshalb die Beschwerde auch aus andern als den geltend

gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 132 II 47 E. 1.3 S. 50, mit

Hinweisen).

2.6 In materieller Hinsicht sind im vorliegenden Fall noch die Bestimmungen der

Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (MWSTV) anwendbar, da

ausschliesslich Umsätze der Jahre 1995 bis 1997 im Streit liegen (Art. 93 und

Art. 94 MWSTG).

3.

Die M.________ AG vertreibt, wie im Sachverhalt ausgeführt, Anteile von

deutschen Anlagefonds in der Schweiz, die von der T.________ verwahrt werden.

Nach Auffassung der beschwerdeführenden Steuerverwaltung bezieht sie aufgrund

dieser Depotverwahrung durch die Muttergesellschaft steuerbare Dienstleistungen

gegen Entgelt aus dem Ausland. Demgegenüber gehen die Vorinstanz und die

Beschwerdegegnerin davon aus, dass - mangels eines Entgelts - gar kein

mehrwertsteuerliches Austauschverhältnis vorliege und es somit überhaupt an

einem Steuerobjekt fehle.

3.1 Der Bezug von Dienstleistungen gegen Entgelt aus dem Ausland unterliegt der

Mehrwertsteuer, sofern die Umsätze nicht ausdrücklich von der Steuer

ausgenommen sind (Art. 4 lit. d MWSTV). Steuersubjekt ist der inländische

Leistungsempfänger. Dieser hat den Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland

zu versteuern, wenn er diese zur Nutzung oder Auswertung im Inland verwendet

(Art. 9 MWSTV) und wenn er nach Art. 18 MWSTV mehrwertsteuerpflichtig ist.

Gemäss Art. 18 MWSTV ist steuerpflichtig, wer im Kalenderjahr für mehr als

10'000 Franken Dienstleistungen aus dem Ausland bezieht. Die Steuerpflicht

beschränkt sich allein auf diese Dienstleistungsbezüge, wenn der

Dienstleistungsempfänger nicht bereits nach Art. 17 Abs. 1 MWSTV der

allgemeinen Steuerpflicht unterliegt (Art. 18 MWSTV in Verbindung mit Art. 17

MWSTV). Der Vorsteuerabzug richtet sich nach Art. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2

MWSTV.

3.2 Bezüge von Dienstleistungen aus dem Ausland sind nur steuerbar, wenn sie

gegen Entgelt erbracht werden. Damit Entgeltlichkeit angenommen werden kann,

ist ein Austausch von Leistungen zwischen mehreren Personen notwendig, wie das

z.B. bei zweiseitigen Verträgen der Fall ist. Leistungsaustausch kann aber auch

ohne Vertrag gegeben sein (BGE 126 II 249 E. 4a S. 252 f., mit Hinweisen); es

genügt, dass Leistung und Gegenleistung derart innerlich wirtschaftlich

verknüpft sind, dass die Leistung eine Gegenleistung auslöst (BGE 126 II 443 E.

6a S. 451; 132 II 353 E. 4.1; ASA 75 171 E. 5.4). Besteht zwischen

Leistungserbringer und -empfänger kein Austauschverhältnis so kann nicht von

einem steuerbaren Umsatz gesprochen werden.

Dieses Austauschverhältnis manifestiert sich im Normalfall dadurch, dass der

Mehrwertsteuerpflichtige eine Dienstleistung aus dem Ausland bezieht und dem

Erbringer hierfür ein Entgelt bezahlt. Die Entgeltlichkeit stellt mit Ausnahme

des Eigenverbrauchs ein unabdingbares Tatbestandsmerkmal für die Begründung

einer steuerbaren Leistung dar. Sie ist nicht nur wesentliche Voraussetzung der

Steuerbarkeit (Art. 4 MWSTV), sondern das Entgelt ist auch Grundlage der

Steuerbemessung (Art. 26 MWSTV). Das Entgelt muss nicht notwendigerweise vom

Leistungsempfänger, sondern es kann auch von einem Dritten aufgebracht werden

(vgl. Art. 26 Abs. 2 MWSTV).

3.3 Leistungen gegenüber nahestehenden Personen sind mehrwertsteuerrechtlich

mit Bezug auf die Steuerbarkeit (Steuerobjekt) nicht anders zu behandeln als

Leistungen gegenüber unabhängigen Dritten. Dies ergibt sich aus den Art. 4 ff.

MWSTV (Steuerobjekt, steuerbare Umsätze), die diesbezüglich keine Ausnahme oder

abweichende Behandlung vorsehen. Auch die Besteuerung solcher Leistungen setzt

demnach einen Leistungsaustausch im umschriebenen Sinn voraus. Dies gilt

gleichermassen für Leistungen, die im Rahmen von Konzernen oder zwischen

Aktiengesellschaft und Aktionären z.B. im Mutter- Tochterverhältnis erbracht

werden (vgl. Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum

Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2003, Rz. 1471

sowie Rz. 463).

3.4 Für die Bemessung sieht Art. 26 Abs. 2 MWSTV vor, dass bei Lieferungen oder

Dienstleistungen an eine nahestehende Person derjenige Wert gilt, der unter

unabhängigen Dritten vereinbart wurde (Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV; vgl. hierzu

Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung vom 22. Juni

1994 über die Mehrwertsteuer, publiziert in: BBl 1994 III/1 S. 530 ff., 558).

Bei Fehlen eines Entgelts ist der Wert der Dienstleistung massgebend (vgl. dazu

Art. 8 Abs. 2 lit. f. ÜbBest. aBV). Die Frage der Bemessung stellt sich immer

erst dann, wenn überhaupt eine entgeltliche Leistung vorliegt. Das ergibt sich

aus dem System des Mehrwertsteuerrechts für die Umsatzsteuer im Inland (vgl.

Art. 4 lit. d MWSTV und Art. 5 lit. d MWSTG) sowie aus dem klaren

Gesetzeswortlaut dieser Bestimmungen. Entgeltlichkeit der Leistung einerseits

und Entgelt als Bemessungsgrundlage anderseits sind deshalb

auseinanderzuhalten.

Auf die Problematik der Abgrenzung zwischen unentgeltlichen Leistungen

einerseits und Eigenverbrauch anderseits (vgl. Art. 8 Abs. 1 MWSTV) braucht im

vorliegenden Zusammenhang nicht weiter eingegangen zu werden, weil nur der

Bezug von Dienstleistungen gegen Entgelt aus dem Ausland steuerbar ist (Art. 4

lit. d MWSTV) und im Übrigen der Dienstleistungseigenverbrauch (mit Ausnahme

von Art. 8 Abs. 3 MWSTV) grundsätzlich nicht der Besteuerung unterliegt.

4.

Im Licht der dargestellten rechtlichen Grundlagen ist im Folgenden die einzig

umstrittene Frage zu prüfen, ob bezüglich der für die M.________ AG von ihrer

Konzern-Muttergesellschaft in Deutschland vorgenommenen Depotverwahrung der

Anlagefondsanteile ihrer Kunden ein Leistungsaustausch besteht oder nicht.

4.1 Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend festgestellt, dass die Existenz

eines Leistungsaustausches Voraussetzung der Steuerbarkeit sei und dass die

Steuerbehörde nach allgemein geltenden Beweisregeln für diese steuerbegründende

Tatsache die Beweislast trage.

4.2

4.2.1 Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging von einem entgeltlichen

Dienstleistungsbezug aus, wobei sie für die Entgeltlichkeit sowie für die

Bemessung des Entgelts auf ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 24.

September 1998 abstellte, worin diese einen Depotgebührenansatz von 0.1 %

angegeben hatte.

Die Vorinstanz führt dazu aus, jenes Schreiben sei auf die Aufforderung der

Steuerverwaltung hin eingereicht worden, einerseits sämtliche durch

nahestehende Personen im Ausland in den Jahren 1995 bis 1997 "gratis erbrachten

Dienstleistungen" aufzulisten und anderseits den mutmasslichen Preis anzugeben,

"der einem unabhängigen Dritten für die erbrachten Dienstleistungen hätte in

Rechnung gestellt werden müssen". Daraus schliesst die Vorinstanz, das

Schreiben vom 24. September 1998 könne nicht als Erklärung der

Beschwerdegegnerin verstanden werden, wonach die angegebene - fiktive -

Depotgebühr der T.________ als Gegenleistung für die Drittverwahrung auch

tatsächlich erbracht oder verrechnet worden wäre. Dieses Schriftstück belege

folglich die Existenz eines Entgelts oder eines Leistungsaustausches nicht.

Diese Tatsachenfeststellungen und deren Würdigung durch die Vorinstanz sind

bundesrechtlich nicht zu beanstanden. In der Beschwerde wird denn auch nichts

Stichhaltiges dagegen vorgebracht. Soweit sich die Ausführungen der

Beschwerdeführerin auf die Bemessung des Entgelts beziehen statt auf die

relevante Frage, ob überhaupt eine entgeltliche Leistung vorliege, zielen sie

an der Sache vorbei (vgl. oben E. 3.4).

4.2.2 Die Eidgenössische Steuerverwaltung leitete die Entgeltlichkeit ferner

daraus ab, dass gemäss dem von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten

Gebührenverzeichnis deren eigene Kunden Depotgebühren von 0.15 % zu entrichten

hätten. Zudem habe die Beschwerdegegnerin laut dem von ihr hinterlegten

Verkaufsprospekt für M.________-Fonds für die bei der T.________ bezogenen

Verwahrungsleistungen eine Vergütung von bis zu 0.1 % weiterleiten müssen.

Die Vorinstanz kommt in Auslegung des erwähnten Verkaufsprospekts zum Schluss,

dass die darin geregelte Gebühr von 0.1 %, welche die T.________ erhalte, für

die Verwahrung des Fondsvermögens (d.h. die einem Anlagefonds zustehenden

flüssigen Mittel und Anlagen) vorgesehen werde, nicht aber für die Verwahrung

(und Verwaltung) der Fondsanteile der Anleger. Betreffe die Gebühr also gerade

nicht die in Frage stehenden, von der T.________ an die Beschwerdegegnerin

erbrachten Leistungen, so vermöge der Verkaufsprospekt ein Entgelt im Austausch

für diese Leistungen ebenfalls nicht zu belegen. Auch aus dem Umstand, dass ein

Teil der Leistungen, welche die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Depotgeschäfts

(gegen ein Entgelt von 0.15 % des Depotwerts) an ihre Kunden erbracht habe, von

der T.________ vorgeleistet worden sei, folge nicht zwingend, dass diese (Vor-)

Leistungen entgeltlich gewesen seien. Dass schliesslich von einem Dritten, etwa

von der Fondsleitung, ein Entgelt an die T.________ bezahlt worden wäre, werde

von der beweisbelasteten Steuerverwaltung nicht dargelegt und ergebe sich zudem

in keiner Weise aus den Akten.

Diese Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz stützen sich auf die Akten,

insbesondere auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Beweisstücke. Weder

sind sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig, noch kann der Vorinstanz

eine falsche Beweiswürdigung vorgeworfen werden, wenn sie erkannt hat, mit den

fraglichen Belegen sei der Nachweis eines steuerbegründenden Entgelts

beziehungsweise Leistungsaustausches nicht erbracht.

4.3 Die Vorinstanz hat weiter erkannt, auch aus den übrigen Akten lasse sich

ein Entgelt für die in Frage stehende Depotverwahrung nicht eruieren. Im

Gegenteil habe die Beschwerdegegnerin - obwohl nicht beweisbelastet - mit

plausiblen Erklärungen glaubhaft zu machen vermocht, dass die von der

T.________ getätigten Dienstleistungen tatsächlich unentgeltlich erbracht

worden seien und dass in vergleichbaren Fällen auch andere Bankinstitute keine

Gebühr für solche Depotleistungen verlangen würden, auch nicht von dritten,

nicht nahestehenden Banken. Die Vorinstanz würdigte in dieser Hinsicht zum

einen entsprechende Bestätigungen der Muttergesellschaft (vom 5. Oktober 1998

und vom 28. Oktober 2003), wonach in den Jahren 1995 bis 1997 für die

Wertpapiere in den Depots der Beschwerdegegnerin keine Verwahrungsgebühren

erhoben worden seien; zum andern die einschlägigen Darlegungen, mit denen die

Beschwerdegegnerin am Beispiel von zwei Grossbanken illustriert hatte, dass

generell Banken anderen Banken keine Depotgebühren verrechnen für die

Verwahrung von Wertschriften, die von der verwahrenden Bank (oder deren Gruppe)

ausgegeben worden seien.

Die Vorinstanz hat sich schon im angefochtenen Entscheid mit den Einwänden der

Beschwerdeführerin gegen die betreffenden Beweisstücke im Einzelnen

auseinandergesetzt und sie allesamt als nicht zutreffend erachtet; ihre

Ausführungen überzeugen, es kann darauf verwiesen werden (Urteil, S. 17 f.).

Auch in der Beschwerde vor Bundesgericht wird nichts Wesentliches vorgebracht,

was die Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigung in diesem Punkt als

rechtsfehlerhaft (im Sinn des in Art. 105 Abs. 2 OG formulierten Vorbehalts)

erscheinen lassen könnte:

Die Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin, die T.________, übt als

Fondsleitung der M.________-Fonds die Funktion als Depotbank aus. Sie nimmt

gemäss unbestrittenem Sachverhalt die Depotverwahrung im Zusammenhang mit den

Endkundenanteilen vor. Ihre Leistungen beschränken sich dabei im Wesentlichen

auf die Führung eines Sammeldepots, mit dem der Gesamtbestand der von allen

Kunden der Beschwerdegegnerin gehaltenen Anlagefondsanteilen aufgezeichnet

wird. Aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Beweisstücken und den

übrigen erwähnten Belegen durfte die Vorinstanz ohne Weiteres schliessen, dass

die T.________ für diese Leistungen von der Beschwerdeführerin nicht

entschädigt wird und dass die Unentgeltlichkeit von derartigen

Verwahrungsleistungen, zumindest was eigene Wertschriften betrifft, in der

Bankenbranche durchaus üblich ist.

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, trifft nicht zu. So nimmt sie

keine Unterscheidung zwischen der Verwahrung der konzerneigenen

Anlagefondsanteile, für welche keine Entschädigung geleistet wird, und den

entgeltlich erbrachten Leistungen für die Verwahrung der Vermögenswerte des

Sondervermögens vor. Im Weiteren verkennt sie wiederholt die Bedeutung des

Entgeltbegriffs, wie er aufgrund von Art. 4 lit. a, b und d MWSTV für die

Begründung des Steuerobjekts erforderlich ist, und vermischt diesen mit der

Bemessungsgrundlage und der Bemessung von Leistungen, für die kein oder ein zu

geringes Entgelt festgelegt wurde. Im Übrigen ist auch der in der

Beschwerdeschrift zitierte, angeblich gerichtsnotorisch bekannte Ausspruch,

"dass eine juristische Unternehmung nichts zu verschenken hat", offensichtlich

nicht geeignet und jedenfalls nicht ausreichend, um die behaupteten

augenfälligen Sachverhaltsmängel des angefochtenen Entscheids zu belegen oder

die Entgeltlichkeit der fraglichen Depotleistungen zu beweisen.

4.4 Zusammengefasst hat die Vorinstanz rechtsfehlerfrei - und damit für das

Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beschwerdeführende

Eidgenössische Steuerverwaltung den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht

hat, dass die Beschwerdegegnerin für die umstrittenen, von ihr bezogenen

Verwahrungsleistungen der T.________ ein Entgelt bezahlt hat. Ebenfalls

verbindlich hat die Vorinstanz als nachgewiesen erachtet, "dass auch andere

Depotbanken für ähnliche Leistungen in vergleichbaren Situationen keine Gebühr

verlangen", dass mithin der Verzicht auf ein Entgelt (Depotgebühr) für die

Verwahrung von konzerneigenen Anlagefondsanteilen im Bankengeschäft üblich ist,

wobei dies nicht nur gegenüber Konzerngesellschaften, sondern auch gegenüber

Drittbanken gilt (Urteil, S. 18).

Unter diesen Umständen ist die Erkenntnis der Vorinstanz, dass die von der

Beschwerdegegnerin bei der T.________ aus dem Ausland bezogenen

Depotverwahrungsleistungen mangels Leistungsaustausches und damit mangels

Steuerobjekts nicht der Mehrwertsteuer unterstehen, nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist deshalb abzuweisen.

5.

Die Beschwerdeschrift enthält weitschweifige Ausführungen über Begriff und

Bemessung des Entgelts. Da die Beschwerde abgewiesen wird, ist darauf im

vorliegenden Fall nicht weiter einzugehen. Die Kontroverse bietet indessen

Anlass zu folgenden grundsätzlichen Bemerkungen:

5.1 Im angefochtenen Entscheid wird auf Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV Bezug

genommen, wonach im Fall einer Lieferung oder Dienstleistung an eine

nahestehende Person als Entgelt derjenige Wert gilt, der unter unabhängigen

Dritten vereinbart würde. Dazu wird ausgeführt, diese Bemessungsregel könne

nicht zum Tragen kommen, wenn mangels mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausches

gar kein Steuerobjekt existiere. Und weiter wörtlich: "Wie die

Beschwerdeführerin [i.e. die Beschwerdegegnerin des vorliegenden Verfahrens]

also richtig darlegt, muss im Folgenden zuerst eruiert werden, ob ein

mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch stattfand, mithin, ob die

Beschwerdeführerin (oder allenfalls ein Dritter für sie) für die von ihr

bezogenen Leistungen eine Gegenleistung erbracht hat. Nur wenn ein Entgelt zu

bejahen ist (wie niedrig es auch sein möge) darf im Rahmen der Bemessung

aufgrund von Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV ein Drittpreis ermittelt und besteuert

werden" (Urteil, S. 12).

Die Beschwerdeführerin erblickt in der zitierten Passage der Begründung eine

Verletzung von Art. 26 Abs. 1 und 2 MWSTV, weil nämlich "der Wert im Rahmen

eines Dienstleistungsimports nicht von einem 'wie niedrig es auch sein möge'

fakturierten Entgelt abhängig gemacht werden kann". Das würde zum

widerrechtlichen Ergebnis führen, dass beim Dienstleistungsimport

Entgeltlichkeit und damit der Steuer-Anknüpfungspunkt für eine entgeltliche und

zu versteuernde Leistung nur dann angenommen werden könnte, wenn der

Dienstleistungserbringer dem Empfänger im Inland der Schweiz mindestens Fr.

1.00 oder weniger, jedenfalls aber irgendein Entgelt in Rechnung stellen würde.

5.2 Es besteht eine augenfällige Diskrepanz zwischen der zitierten Begründung

im angefochtenen Entscheid und deren Interpretation durch die

Beschwerdeführerin. Soweit die Vorinstanz mit der kritisierten Begründung

lediglich sagen will, dass auch bei einem Dienstleistungsbezug aus dem Ausland

und Leistungen an nahestehende Personen in jedem Fall zuerst zu prüfen sei, ob

Entgeltlichkeit (im Sinn von Art. 4 lit. d MWSTV) beziehungsweise ein

Leistungsaustausch vorliege, und dass sich die Bemessungsfrage erst stelle,

wenn das zu bejahen sei, ist dieser Ansatzpunkt völlig richtig (vgl. oben E.

3.4). Die Höhe des festgestellten, allenfalls zu niedrigen Entgelts wäre anhand

der gesetzlichen Bemessungsregel des Art. 26 MWSTV zu korrigieren. Die

fragliche Begründung kann - in ihrem Sach- und Sinnzusammenhang gelesen -

durchaus so verstanden werden, und das Vorgehen der Vorinstanz spricht

ebenfalls für diese Sichtweise (vgl. unten E. 5.3 letzter Absatz). Im Übrigen

wird im angefochtenen Entscheid die Begründung eines Leistungsaustausches

nirgends von einem "fakturierten Entgelt" abhängig gemacht.

5.3 Sollte aber die zitierte Begründung den Sinn haben, den ihr die

Beschwerdeführerin beimisst, sollte mit andern Worten nach Auffassung der

Vorinstanz die Entgeltlichkeit und damit Steuerbarkeit einer Leistung davon

abhängen, dass ein Entgelt tatsächlich geleistet wird, "wie niedrig es auch

sein möge", so erwiese sich die Kritik der Beschwerdeführerin als begründet:

Entgeltlichkeit und damit Steuerbarkeit setzen, wie gesagt, voraus, dass ein

mehrwertsteuerrechtlich relevanter Leistungsaustausch vorliegt; das gilt auch

bei Dienstleistungsbezügen aus dem Ausland von nahestehenden Personen (vgl.

dazu oben E. 3.2 und 3.3). Aus dem Leistungsbegriff gemäss Art. 4 lit. d und

Art. 26 MWSTV kann nicht abgeleitet werden, dass ein solcher Austausch nur

möglich sei, wenn ein Entgelt (und sei es auch noch so gering) tatsächlich

erbracht wird. Von Entgeltlichkeit im Sinn von Art 4 MWSTV beziehungsweise von

einem Austauschverhältnis ist vielmehr auch dann auszugehen, wenn zwar

überhaupt kein Entgelt bezeichnet und bezahlt wird, jedoch die Leistung, die

dem nahestehenden Dritten erbracht wird, üblicherweise nur gegen Entgelt

erhältlich ist. Dass dieser Drittvergleich angestellt werden muss - analog zum

Recht der direkten Bundessteuer (vgl. etwa Peter Locher, Kommentar zum DBG, II.

Teil, Therwil/Basel 2004, N 103 zu Art. 58, mit Hinweisen), ergibt sich schon

aus den erwähnten Bemessungsregeln des Art. 8 Abs. 2 lit. f. ÜbBest. aBV und

des Art. 26 Abs. 2 MWSTV (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 Satz 3 MWSTG), wonach bei

Fehlen eines Entgelts der Wert der Dienstleistung beziehungsweise der

mutmasslich unter unabhängigen Dritten vereinbarte Wert massgebend sein soll.

Wäre dagegen Entgeltlichkeit beziehungsweise ein mehrwertsteuerlicher

Leistungsaustausch nur bei "irgendeinem tatsächlich fakturierten Entgelt"

anzunehmen, so läge die Steuerbarkeit der betreffenden Dienstleistungsimporte

im Belieben der Steuerpflichtigen, was zu widerrechtlichen Ergebnissen führen

würde und mit dem schweizerischen (Mehrwertsteuer-)Recht offensichtlich nicht

vereinbar wäre.

Demnach wäre der (allenfalls etwas missverständlich formulierte) Ansatzpunkt

der Vorinstanz insofern zu präzisieren oder zu ergänzen, als Entgeltlichkeit

nicht nur anzunehmen ist, wenn irgendein Entgelt tatsächlich geleistet wurde,

sondern, falls dies verneint wird, auch dann, wenn die einer nahestehenden

Person unentgeltlich erbrachten Leistungen üblicherweise vergütet werden.

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz diese doppelte Prüfung faktisch

vorgenommen und damit die Frage der Entgeltlichkeit beziehungsweise des

Leistungsaustausches im Ergebnis nach den zutreffenden Kriterien beantwortet:

In einem ersten Schritt hat sie den Beweis für die tatsächliche Leistung eines

Entgelts als misslungen erachtet; in einem zweiten Schritt hat sie für

glaubhaft nachgewiesen befunden, dass Leistungen der in Frage stehenden Art

unter Banken üblicherweise unentgeltlich erfolgen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Beschwerdeführerin die Kosten

(Art. 153, 153a OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Sie hat die

Beschwerdegegnerin für die Parteikosten angemessen zu entschädigen (Art. 159

Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche

Verfahren mit Fr 6'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission

schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. September 2008